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挂靠究竟有哪些法律风险?

来源:上海律师网 作者:崔萍律师网时间:2017-08-25

 

  摘要:挂靠经营虽然有利于建筑企业快速扩大经营规模、市场影响力,且可以收取不菲的项目管理费,但带来的风险有时是一击致命。那么挂靠究竟有哪些法律风险?

  挂靠是单位或个人,在未取得相应资质的前提下,借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。小编在本文介绍挂靠的法律特征、法律风险以及实践中挂靠风险的防范,希望对大家有所帮助。

  一、挂靠的法律特征

  1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;

  2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但缺乏承揽该工程项目的实际能力;

  3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续,被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理,或者所谓“管理”仅仅停留在形式上,不承担技术、质量、经济责任等。

  4、以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。

  二、挂靠的法律风险

  根据《建筑法》第二十六条的规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照,以及本公司的名义承揽工程。

  因挂靠产生的法律后果,挂靠当事人应依法对法律后果承担相应的民事责任:

  一是挂靠经营的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,起诉或应诉。(最高法院《民诉法意见》第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”)施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

  二是挂靠当事人之间所订立的挂靠协议无效。双方应分别承担过错责任;

  三是根据《建筑法》及有关司法解释的规定,被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同,则建设单位也有过错,应当承担相应的责任。

  四是施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此,对于建设工程竣工前施工方未取得相应资质的,由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补,应确认为无效。

  五是以被挂靠单位与建设单位签订的建设工程施工合同无效后,工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:1、修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;2、修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

  三、实践中的风险防范

  在实践中,为了可观的管理费,我们一些具备资质等级的建筑企业采取被挂靠的方式还是比较多的,既然已成现实,我们就要想办法在挂靠过程中最大程度的规避和控制我们建筑企业的风险,提供几点意见以供参考:

  1、控制工程款资金流向

  实际施工人花尽心思承揽工程,目的就是为了盈利,实际施工人为了盈利,什么事情都有可能做得出来。由于实际施工人不是公司内部员工,在管理上也存在诸多不便。那么控制了发包方的工程款,只有在实际施工人按实完成合同约定的内容,不存在违反约定的行为后再将工程款支付给实际施工人。这样可以有效避免实际施工人在拿到工程款后,因实际施工人的违约行为而导致公司承担赔偿的风险,而且实际施工人为了顺利难道工程款肯定会尽心尽力按照约定来执行,方便公司管理。开发公司也乐意直接将工程款拨付给建筑企业,因为合同是跟建筑企业签的,直接拨付给实际施工人的话开发公司将面临巨大的风险,所以这一点也是很可行的,但是建筑企业千万不可将领取工程款的权利授予给实际施工人,否则会给企业代来难以估量的损失。

  2、招投标阶段的控制

  工程招投标很多时候是必须的,实际施工人在招投标环节就已经介入其中。实际施工人在此阶段承揽工程主要有两种情况,一个是在招投标之前就跟发包人谈妥,交由实际施工人承揽工程,再由实际施工人找一家挂靠的建筑公司,以建筑公司的名义再通过招投标的暗箱操作,以完成。另外一种就是实际施工人借用几家建筑公司的名义投标,然后在开标时通过做工作得以中标。施工企业在参与招投标和签订合同时要仔细审查合同相关条款,特别是有关工期、工程款和质量要求的条款,如果以实际施工人自身的条件,根本就不可能在约定工期完成该工程,或者说造价地于成本价时,企业一定要注意,因为此时的实际施工人肯定会在进场后要求增加造价或延长工期,要求得不到满足后就会强行停工,对我们公司的声誉和经营都是巨大的损失。

  3、施工过程中的控制

  这个是施工的具体操作阶段,工程做的好与坏就在这个时候反应出来,工程要是在质量方面出现问题,那么损失才是巨大的,可能要十个同样的工程才能把损失挣回来,在这个阶段还要注意和业主协调关系,要控制实际施工人的项目章不能随便敲,项目章也会被任何和公章有相同的法律效力。企业最好能现场派驻一个人员专门负责这方面事宜。

  总之工程按期、按质完成才是重中之重,否则损失是不可估量的。

  4、关于挂靠人分包的控制

  目前的建筑市场中,出现了有人伪造有资质的建筑公司,并以伪造的公司名义承接工程的现象。发包人不注意审查,则会给自己带来麻烦。近日,某公司出借其资质给个人承建工程,该个人又将其中专业工程分包给某伪造他人资质的个人。最后在施工中出现事故,导致一死一重伤,相关挂靠公司负责人都受到相应的处罚,甚至面对承担刑事责任的处境,希望大家能引以为戒。

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