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不用签劳动合同的10类用工

来源:上海律师网 作者:崔萍律师网时间:2018-11-21

 

  在劳动法及人力资源法律事务中,最令律师困惑的是,实践中经常遇到一些特殊用工关系及似是而非的劳动关系,在立法上存在许多“空白地带”,在司法实践中处理方式不一,甚至产生完全相反或对立的处理结果。经笔者初步研究,梳理了实践中存在的十种特殊的用工方式及其法律适用原则,现整理如下。

  一、雇佣关系用工

  一般从以下几个方面来分析,以区分劳动关系和雇佣关系。

  (一)关系主体的范围不同。

  劳动关系的主体具有特定性,即一方只能是劳动者个人,另一方必须是用人单位;而雇佣关系的主体范围就更为广泛,凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系,实践中大量存在个人雇佣及家庭雇佣的情况。

  (二)关系主体间的地位不同。

  劳动关系中用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的隶属关系,劳动者系用人单位的成员,必须遵守用人单位的规章制度。而在雇佣关系中,劳动者不需要遵从用人单位规章制度,劳动者在工作中是相对独立的,两者之间不存在隶属关系。

  (三)关系适用的法律性质不同。

  劳动关系主要由劳动法调整,主要是《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例。而雇佣关系主要受民法调整,包括《民法通则》及《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》。

  (四)劳动争议处理程序不同。

  劳动关系主体间发生劳动争议后,应先裁后审,劳动仲裁是提起诉讼的前置程序。而雇佣关系主体之间产生劳动纠纷,则适用民事争议处理程序,当事人可以直接向人民法院起诉。

  (五)劳动者在工作过程中遭受到人身损害后,相对方承担的赔偿责任不同。

  在雇佣关系中,劳动者因事故遭受人身损害,雇主应承担民事侵权赔偿责任;而在劳动关系中劳动者发生工伤事故遭受人身损害的,用人单位则适用工伤保险进行赔付。

  二、离退休人员用工

  离退休人员与用人单位之间是否存在劳动关系?相关法律及司法解释均原则性地规定为劳务关系,但涉及离退休人员的工伤问题,相关规定中则出现了明显的矛盾冲突。

  最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”这一规定与《劳动合同法》及其实施条例有明显不同,即强调了离退休人员必须以实际享有退休待遇作为认定劳务关系的必要条件。如该人员虽已到法定退休年龄,但未实际享受养老保险待遇或领取退休金的,可不认定为劳务关系。但矛盾的是:虽然定性为劳务关系,但离退休人员在工作中所发生的人身伤害,某些情况下仍然可以认定为工伤。

  最高人民法院行政审判庭2007年7月5日作出的《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》中指出,离退休人员受聘与现工作单位,现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费,其在受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。这一规定限定了适用工伤待遇的范围,即现单位为离退休人员缴纳了工伤保险费。但这一规定在实际操作中存在重大障碍,即现单位聘用离退休人员的,往往无法为其缴纳社保,那么是否应享受工伤保险待遇?上述规定语焉不详。根据这一规定,离退休人员只有在被原工作单位返聘的情况下,才能享受工伤保险待遇,因原工作单位已为其缴纳工伤保险;而如果受聘于外单位,则不能享受此待遇,因外单位无法为其缴纳社保。

  再有,最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中指出,用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据这一规定,在退休人员的工伤认定上,又出现了一个例外,即进城务工农民。目前关于离退休人员的工伤认定范围,主要以原单位返聘人员和进城务工农民两类。

  三、在校学生用工

  单位聘用在校学生进行劳动,是否构成劳动关系?不能一概以在校学生的主体资格来判断双方的用工关系性质,应当从用工的实际情况来考量双方用工关系的性质。在校学生的用工主要有以下情形:

  (一) 勤工俭学(或“勤工助学”)

  在校学生的主要任务是完成学业,勤工俭学只能在课余期间进行,不能与用工单位建立较为长期稳定的全日制劳动关系,也不可能与用工单位其他员工一样完全遵循用工单位的各项管理制度。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第12条规定,“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同”。劳动部这一规定应该说是符合勤工俭学特点的,具有合理性。

  在校学生勤工俭学虽然不能与用工单位建立全日制劳动关系,但其与用工单位是否可以建立非全日制劳动关系呢?这一问题应当区别不同情况。对于由学校组织安排、监督管理的勤工俭学,其目的是为了帮助生活困难学生完成学业,因此此种勤工俭学不宜被认定为非全日制用工关系。对于一些校外的用工单位以谋求自身利益为目的,尤其是持续大量使用勤工俭学学生的情形,因此种用工行为与使用其他非全日制职工并无本质差别,所以应当认定双方建立非全日制用工关系。

  (二) 实习

  实习是学生专业培养和教学计划的一部分,且不以获取劳动报酬为目的,其不符合劳动关系认定标准中以获取报酬为目的,提供有报酬劳动的条件。因此不论是学校组织的实习还是个人联系的实习,只要符合以上条件,则一般不应将其界定为劳动关系。

  (三)准毕业生就业

  准毕业生就业在实践中情况比较复杂,其与实习往往很难区分。如果准毕业生受聘于工作单位,承担相应的工作任务,服从单位的管理并得到报酬,就可以认定劳动关系的存在。

  四、代理合同用工

  代理合同(或委托合同)为平等主体之间所签订的民事合同,受《民法通则》及《合同法》等法律调整。而劳动合同为用人单位与劳动者确立劳动关系,明确双方权利义务的合同,受《劳动法》及《劳动合同法》等法律调整。二者的性质及法律依据均有重大不同。

  但在实践中,特别是某些行业(最典型的是保险业),合同双方签订了代理合同,对该代理合同是否构成事实劳动关系,认识上分歧较大。以保险代理合同为例,保险代理是指保险代理人根据保险委托合同或授权委托书在授权范围内,以保险人的名义,代理保险义务,并向保险人收取报酬的民事法律行为,代理行为所产生的法律后果直接由保险人承担。保险代理合同是保险代理人和保险人之间为明确双方权利和义务关系而签订的合同。相应的,保险代理人在工作过程中所发生的人身伤害,应按普通人身损害标准赔偿,而不享受工伤保险待遇。

  但在实践中,有的企业滥用委托代理合同,与销售人员签订委托(代理)合同,根据其销售业绩提取代理佣金,而非工资或奖金,单位不为其缴纳社保,销售人员不享受劳动者的待遇。但这一做法存在规避劳动法、侵害劳动者权益的法律风险。因保险行业具有特殊性,保险代理人均有法可依,而普通企业难以简单复制保险业的做法。

  五、承包合同用工

  承包合同包括工程承包合同、内部承包合同、财产(如车辆)承包合同等,其中以工程承包合同为典型。当前,建筑工程领域普遍存在这样一种模式:实际施工人(包工头)承揽到任务后挂靠建筑企业,然后自行招用民工进行施工。出现工资纠纷或工伤事故后,包工头无力偿付或拒不偿付时,农民工即主张与建筑企业之间存在事实劳动关系。对此,实务中多有争议:建筑企业与包工头招用的民工之间是否存在劳动关系?建筑企业对民工究竟承担多大责任?

  分析包工头、建筑企业、民工三者的关系可见,建筑企业与包工头之间存在建设工程承包或分包关系、包工头与民工之间存在非法用工关系。包工头以自己的名义而非以建筑企业的名义招用民工,民工也明知其为包工头打工、接受包工头的管理,并从包工头处领取报酬。建筑企业与民工之间既没有建立劳动关系的合意,也没有劳动关系的实际和外观,因此并未建立劳动关系。

  虽然建筑企业与包工头所招用的劳动者之间不存在劳动关系,但相关规定却一致认为:在发生工伤或工资纠纷时,建筑企业(发包或承包单位)应承担责任。如最高人民法院于2014年发布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。但同时规定,该单位承担赔偿责任后,有权向有关组织、个人追偿。

  六、公司高管用工

  所谓公司高管,即公司的高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。此外,公司的董事、监事在实践中也被视为公司的高管。在实践中,一直存在一个问题,即:高管是不是劳动者?高管是受《劳动合同法》的调整,还是受《公司法》的调整?“公司高管是否是劳动者”这一问题曾经引起重大争论。

  有一种观点言之凿凿,影响甚大。此观点否认高管是劳动者,其理由主要有:

  1、产生的程序不同:高管是依据《公司法》及公司章程,以股东会选举或董事会聘任的方式产生;而劳动者则因用工招聘和签订劳动合同而产生。二者不可同日而语。

  2、职权地位不同:高管掌握公司的决策及经营管理大权,抓的是“大事”,高管平时以“管理者”甚至“老板”的面目出现,而劳动者是被管理者,地位有天壤之别。

  3、适用的法律不同:高管适用《公司法》,劳动者适用《劳动法》及《劳动合同法》。

  此说似乎无懈可击,颇得理论界众多专家赞同。但在实践中,此说具有明显弱点,不能解释并解决诸多现实问题。如:公司高管是否享受工资、社会保险待遇?是否享有休息休假权利?是否接受公司的管理?或进一步说,高管是否是公司的成员?高管与劳动者存在身份竞合是完全可能的,而且在实践中大量存在,但不是所有的公司高管都是劳动者。大部分的高管应当具备劳动者身份,而有的特殊高管则不应当被视为劳动者。

  (一)普通高管应当属于劳动者

  普通的高管受聘于董事会,具备劳动者的基本属性。诸如财务主管、业务主管、人力资源主管等职位,甚至公司的总经理,他们作为企业中的决策者和领导者,拥有着普通员工无法享有的权利,但是他们仍然属于劳动者。因为这些高管仍是“打工的”, 他们仍受雇于企业并被纳入企业内部结构,为企业的发展提供有偿的劳动,具有经济上之从属性特征。

  (二) 独立董事不是劳动者

  独立董事作为公司高管,是一个特殊群体,他们不在公司中担任具体职务,也不参与公司的日常运营,与公司的股东没有资本业务等牵连关系。独立董事虽经公司股东会选举产生,但并不是公司成员,不接受公司管理,除津贴之外,并不领取劳动报酬,不能被认定为劳动者。

  (三) 股东单位委派到下属公司的高管

  这种情况比较复杂,需要具体分析。大致有两种情况:

  1、该高管与上级公司(股东单位)签订劳动合同,在上级公司领取报酬并缴纳社会保险,其人仅仅作为股东之委派,赴下属公司工作。应当认定,其人与上级公司存在劳动关系,与所任职的公司无劳动关系。

  2、该高管未签订劳动合同,而在下属公司领取报酬并缴纳社会保险,并实际成为下属公司之成员。应当认定,其人与下属公司存在劳动关系。

  七、超市卖场用工

  在某些大型超市、手机大卖场这样的企业,经常发现这样一种特殊的用工方式(俗称“两张皮”):在超市(卖场)的某些专柜,工作人员统一着装,统一开具超市(卖场)的发票,统一接受超市(卖场)的管理,从直观上看,似乎专柜的工作人员与超市(卖场)存在劳动关系。但经调查会发现,某些专柜的工作人员并非由超市(卖场)招聘,而是该专柜的所属厂家(或商家)所派出,由该厂家(或商家)负责为其发放工资及缴纳社保。该厂家(或商家)与超市(卖场)之间存在专柜租赁经营合同,超市(卖场)与该专柜工作人员并不存在劳动关系。

  但是,在实践中经常发生劳动关系的混同纠纷,特别是在派出厂家(或商家)经营不善、无力发放工资的情况下,该专柜工作人员直接起诉(仲裁)超市(卖场),要求确认双方存在劳动关系并支付工资及相关费用。

  在诉讼或仲裁中,该工作人员将会提供大量证明劳动关系的证据,如工装、表格、考勤表、工作记录等,均为超市(卖场)制作并盖章,在司法实践中带来较大的混乱。为避免此种情形,建议超市(卖场)在厂家(或商家)入驻时,由其提供入驻工作人员的书面劳动合同及社保缴费凭证,以证明劳动关系的归属,防止发生纠纷。

  八、非全日制用工

  非全日制用工方式,已由《劳动合同法》作出专门章节的特别规定。此种用工方式,灵活实用、经济便捷,可以有效降低用工成本。但在实践中存在滥用的扩大趋势。有的厂家,为规避法律,将原全日制用工人员均改为非全日制用工方式,对合同名称、工时、工资标准、发放周期、社会保险等条款进行相应修改,在工作制度基本不变的情况下,将八小时工作制改为四小时工作制,加大换班频次,改头换面一律成为非全日制用工,用人单位因此可以节省社保、经济补偿金等大量用工成本。

  但这一做法存在严重的法律风险隐患,一旦被司法机关认定为恶意规避劳动合同法而侵害劳动者权益,合同将被判无效,用人单位将遭受处罚。

  需要注意的是,对非全日制用工,用人单位仍应为劳动者缴纳工伤保险,如劳动者在工作中发生工伤事故,仍按《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。

  九、借调用工

  借调关系不同于劳动派遣,是一类特殊的、个别人员的另类用工,对此类用工方式不能扩大,尤其注意借调人员的劳动关系归属及社保、工伤保险责任的承担。

  根据劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第74条的规定,外借人员的社会保险费用仍按规定由原单位和个人继续缴纳,缴纳保险费期间计算为缴费年限。

  另外,根据《工伤保险条例》第四十一条的规定,职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

  十、劳务外包用工

  劳务外包多表现为承揽合同、建设工程合同、服务合同、运输合同等,是平等主体(多为企业)之间根据《合同法》规定订立的民事合同关系。以承揽合同为例,劳务外包用工方式实际上是委托方利用承揽方的人力资源及业务实力以实现自身目的的特殊用工方式。对委托方来说,与劳动者不存在劳动关系,劳动关系仅存在于承揽方单位内部。劳务外包与劳务派遣不同,但实践中往往存在以劳务外包之名、行劳务派遣之实的规避法律之举。劳务派遣与劳务外包(也称业务外包)的主要区别为:

  (一)劳务外包是外包企业与接受外包企业之间的民事合同关系,是企业与企业之间发生法律关系,而不是企业与员工发生法律关系;而劳务派遣则是三方关系,派遣单位与用工单位签订劳务派遣合同,派遣单位与被派遣劳动者为劳动关系,劳动者与用工单位不存在合同关系。作为劳务派遣企业,应当具有法定资质,注册资金必须实缴且不低于200万元;而劳务外包企业一般来说无资质及资金要求。

  (二)劳务外包适用《合同法》,不是《劳动合同法》;而劳务派遣则适用《劳动合同法》。

  (三)劳务外包与劳务派遣本质的区别在于劳动者是否接受用工单位的日常管理,对外是否代表用工单位。劳务外包劳动者代表提供外包服务的企业,不接受被服务单位的管理;劳务派遣劳动者要接受用工单位的管理,对外代表的是用工单位。

  以上十种特殊用工,虽然貌似劳动关系,但均有实质性的不同,应当正确适用法律,在实务中善加使用,不可混淆。这对劳动法律师提出了较高的要求,不仅要求律师精通劳动法,而且应当熟悉相关的“边缘”或“血缘”法律规定,将劳动法与公司法、合同法等结合起来,融会贯通,形成特色服务产品,进而为委托人预防风险、创造价值,善莫大焉!

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