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工程签证的法律特征和法律风险

来源:上海律师网 作者:崔萍律师网时间:2018-09-25

 

建设工程合同大多具有标的金额大、履约周期长、权利义务复杂等特点,合同履行过程中必然会出现一些未知事项和新的变更,需要通过工程签证来补充确认。工程签证是建设工程合同管理中的常见行为,是顺利履行合同和实现合同目的的重要手段,但在实际管理中,不少承包人的项目管理人员对工程签证的法律性质和意义认识不清,对工程签证面临的法律风险认识不足,导致一些签证无效,使承包人利益受损。本方旨在对工程签证的相关法律风险提出防范建议,以期为广大承包人提供参考借鉴。

 一、【工程签证】

(一)工程签证的概念。

 

工程签证是指建设工程承发包双方在建设工程合同履行过程中对增减工程量、增减合同价款、支付各种费用、顺延工期、承担违约责任、赔偿损失等事项所达成的意思表示一致的补充协议。承发包双方相互书面确认的签证,可以作为合同结算时增减合同价款的依据。

 

(二)工程签证的法律特征

 

1、工程签证在性质上属于建设工程合同的补充协议。建设工程合同的可变性、履约过程的不确定性经常会导致工程量的变化、费用的变化、工期的变化等,承发包双方需要对此进行协商,重新确认双方的权利义务关系,这种重新确认的载体就是签证。工程签证是承发包双方的法律行为,是建设工程合同的补充协议。

2、工程签证的内容是建设工程合同内容的变更。在施工过程中,有关双方权利义务的变化,如工程量的增减、工程价款的增减、费用的调整、工期的顺延、损失的赔偿等,在法律上都属于建设工程合同内容的变更,而不涉及主体的变更。

3、工程签证具有确定的经济利益性。工程签证是承发包双方协议一致的结果,在工程结算时,只要是获得承发包双方书面确认的签证,均可在进度付款或最终结算时作为增减工程量及工程价款的依据,这使得工程签证具有明确的经济利益性。

 

(三)工程签证的有效要件

 

1、主体要件。工程签证主体必须是建设工程合同的当事人,即发包人及其委托的监理、承包人。工程签证必须由承发包双方当事人签字盖章,只有一方签字盖章的不是签证。

2、内容要件。工程签证的内容必须是涉及建设工程合同权利义务的变更,如工期顺延、费用变化、工程量变化等,而不能是主体的变更。

3、意思要件。工程签证必须是承发包双方真实意思表示,不能存在合同无效、可变更、可撤销等情形,否则就不是真实的意思表示,不是有效的签证。

4、形式要件。按照合同法原理,已经成立的建设工程合同,必须具备一定的生效要件,才能产生法律约束力。《合同法》第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。”《合同法》第270条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”作为建设工程合同的补充协议,签证也必须采用书面形式。

 

 二、【工程签证的法律风险】

 

(一)频繁变更导致签证遗漏的法律风险。在实际操作中,有的工程项目不按照基建程序办事,施工图设计深度不符合要求,在施工过程中,建设单位随意扩大建设规模,提高设计标准,增补项目内容,因而造成设计变更频繁,甚至个别项目的设计变更联系单比施工图纸还要多。面对众多的设计变更,承包人稍微疏忽大意或因事多遗忘等,就会造成签证缺项或遗漏,使相关变更无法获得确认,给承包人造成损失。

 

(二)逾期签证则失权的法律风险。《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)第九条规定:承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知发包人,……承包人未在规定时间内通知发包人,或者未在规定时间内提出调整报告,发包人可以根据有关资料,决定是否调整和调整的金额,并书面通知承包人。《2017版施工合同》通用条款第10.4.2款规定:建设工程变更涉及工程价款调整的,承包人应在收到变更指示后14天内,向监理人提交变更估价申请。根据上述办法及合同范本,承包人权利的行使期限为14天,逾期有可能丧失调价权利。

 

(三)签证内容不具体不明确的法律风险。在实践中,有不少承包人不重视工程签证的内容,更多注重对签证事实的确认,而对责任承担、费用金额、工期天数等没有明确约定或约定不明,导致签证内容不明确,在结算中引发不必要的纠纷。

 

(四)签证不符合规范要求的法律风险。在实践中,存在工程签证不符合法律规定或合同的约定而使签证无效的情况。如口头“签证”,仅有一方签字盖章的“签证”,签字人缺少签字授权的“签证”等,这些都因不符合签证的有效要件而无效。

 

(五)对工期签证重视不足的法律风险。一般情况下,多数承包人对涉及费用的签证更为重视,而对于其他签证,尤其是工期签证重视不够。很多时候,承包人未对承发包双方混合原因或非承包人原因的工期延误进行有效签证,如果承包人提起工程款诉讼,这时发包人往往会反诉承包人工期拖延,承包人就会因缺少工期签证证据而承担不利后果。

 

(六)工程签证是否构成对建设工程合同内容的实质性变更,未办理备案手续是否存在黑白合同的法律风险。有的研究学者根据《招标投标法》以及最高院司法解释的有关规定,认为在工程签证构成对建设工程合同内容实质性变更的情况下,未办理备案手续存在构成黑白合同的法律风险。

 

根据《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第23条规定:“建设工程开工后,发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因,通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的,不应认定为变更中标合同的实质性内容。”根据纪要规定,工程签证不构成对建设工程合同内容的实质性变更,更不存在未办理备案手续构成黑白合同的法律风险。

 

 三、工程签证的法律风险防范

 

(一)加强管理,做到频繁变更频繁签证。根据国际惯例,建设工程项目成功的要旨是“低中标、勤签证、高索赔”,作为承包人,要增强签证意识,加强合同管理和签证管理,提升签证水平。在施工中,变更随时发生要随时进行签证,应尽量做到一次一签证,一事一签证,及时处理,避免遗忘。变更发生后,要及时分析产生原因,厘清责任,查看事实依据和相关记录,核实变更带来的相关损失;同时,要仔细研究合同文本,根据合同条款的约定,要确保签证成立。

 

(二)设计变更,发包人书面告知后方可组织实施。《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)第十条规定:(一)施工中发生工程变更,承包人按照经发包人认可的变更设计文件,进行变更施工,其中,政府投资项目重大变更,需按基本建设程序报批后方可施工。《2017版施工合同》通用条款第10.2条规定:发包人和监理人均可以提出变更……承包人收到经发包人签认的变更指示后,方可实施变更。未经许可,承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。

 

(三)价款调整,承包人要及时向发包人发函。如前所述,承包人应在合同规定的调整情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知发包人,发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款,与工程进度款同期支付。承包人一定要把握好时间期限,避免过期发函,丧失主动权。

(四)隐蔽工程隐蔽前必须进行签证。隐蔽工程签证是指施工完成后将被覆盖的部分工程的工程签证。《合同法》278条规定:隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。据此,隐蔽工程签证既是承包人的权利也是义务,必须做到最好。

(五)找有权签字的主体进行签证。在建设工程合同订立时,承发包双方最好在合同中约定有权进行签证签字的代表,签证必须经双方代表签字并加盖公章后生效。如果没有约定,双方的法定代表人或项目经理签字也是有效的,其他人员签字的效力要根据具体情况进行认定。如浙江高院《关于审理建设、工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条明确:没有约定明确授权的,法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力;其他人员的签证、确认,对发包人不具有法律效力,除非承包人举证证明该人员确有相应权限。

 

(六)做好签证的送达签收。承包人就工程变更、价款调整等需要以签证形式要求发包人确认的,承包人就需要将签证单或签证文件送到发包人手里,这里的“送到”在法律意义上称为“送达”。正常情况下,无论承包人的签证单是否应予确认,发包人都应先签收。但在实践中,经常会发生发包人拒绝接受签证单的情形,所以承包人应注意工程签证单的送达问题。常见的送达方式有直接送达、邮寄送达、传真送达以及公证送达。

(七)做好施工过程中证据资料的制作及保存保管。根据有关法律法规的规定,双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据,可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。

 

因此,在施工过程管理中,承包人要做好施工日志、技术资料等的日常记录,最好同时请现场监理人员进行签字确认;对非承包人原因的停水、停电以及其他情况造成的现场损失,要及时拍照、录像,保全固定证据;对发包人提供物资材料的进场时间、数量、质量等做好记录;对与发包人、监理人的会议纪要、往来信函以及设计变更、工程量增减、价款调整等签证手续资料要及时收集并整理保存。做好施工过程中证据资料的制作及保存保管,有利于在最终结算和争议解决中为承包人争取到主动权和有利局面,承包人应高度重视,认真做好这方面工作。

 

来源:网络

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