来源：中国裁判文书网

取保候审，是我国刑事诉讼法规定的五种强制措施之一。相比较而言，在拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施当中，它是司法机关对嫌疑人采取的一种较轻人身强制程度的强制措施。在目前我国的司法环境中，办案机关对嫌疑人采取取保候审的强制措施，掌握的标准在法律规定的适用范围内，总体还是从严。

根据刑事诉讼法的规定，嫌疑人被采取取保候审的强制措施后，要遵守未经批准不得离开所居住的市、县；传讯时及时到案；不得串供及干扰证人作证等规定。但在司法实践中，取保候审的执行机关在履行《公安机关办理刑事案件程序规定》所要求的监督、考察嫌疑人取保候审期间行为的职责时，并非如决定取保候审时那般从严。并且，根据相关法律的规定，如发现不应对嫌疑人追究刑事责任的，应当及时解除取保候审。如取保候审期满，案件仍需继续侦查的，应当及时变更强制措施。而据笔者了解的情况，嫌疑人取保候审期满后，办案机关并未主动解除取保候审或者主动变更强制措施的情况也屡见不鲜。特别是对于案件需要继续侦查的嫌疑人，如不及时变更强制措施，就会导致嫌疑人失控，是一种可能干扰司法办案或继续犯罪的隐患。

以下这起案例足以引起相关办案人员的警示，这位警察同志，就是因为所承办案件的嫌疑人在取保候审期满后，未及时变更强制措施，导致嫌疑人在外逍遥长达四年之久，期间又去犯案，不仅自己被绳之以法，而且也“连累”办案的警察被判玩忽职守罪。这起案件告诫所有法律共同体的同仁，在践行法律职责过程中，要遵守法律，敬畏法律，才能更好的维护法律的实施。

刑 事 判 决 书

（节  选）

（2016）粤08刑终xxx号

抗诉机关广东省某市某区人民检察院。

原审被告人陈某某，男，197*年*月*日出生于广东省某市，原某市公安局某派出所刑侦中队副中队长。因涉嫌犯徇私枉法罪于201*年*月14日被羁押，次日被刑事拘留，同月19日被逮捕，201*年*月8日因犯徇私枉法罪免予刑事处罚被取保候审。

广东省某市某区人民法院审理广东省某市某区人民检察院指控原审被告人陈某某涉嫌犯徇私枉法罪一案，于201*年*月8日作出（2015）湛霞法刑初字第507号刑事判决，认定陈某某犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。宣判后，广东省某市某区人民检察院以一审判决适用法律错误，量刑畸轻为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于201*年*月23日公开开庭审理了本案。广东省某市人民检察院指派检察员出庭履行职务，原审被告人陈某某及其辩护人到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审判决认定：2009年x月x日，罪犯冯某1因涉嫌抢劫犯罪被某市公安局某派出所民警当场抓获，该案交由时任某派出所民警的被告人陈某某承办。陈某某承办该案后，冯某1于2009年x月x日被刑事拘留，同年x月x日被逮捕。

2009年x月x日，陈某某根据某市某区看守所出具的《关于犯罪嫌疑人冯某1不适宜在看守所羁押的告知函》呈报某市公安局某区分局领导审批后，对冯某1变更强制措施为取保候审，并收取保证金人民币2000元，取保候审的期限为一年。冯某1被取保候审后，并没有按照规定定期到派出所报到。在取保候审期限即将届满时，陈某某并未依法传唤冯某1。在冯某1档案卷宗材料中的《传唤通知书》经某市人民检察院鉴定，该通知书上冯某1的签名不是其本人所写。在冯某1取保候审期满后，陈某某没有对冯某1变更强制措施，也没有对该案作侦查终结或移送审查起诉处理，致使冯某1实际脱离公安机关的侦控。

2011年x月x日，某区分局在执法检查中发现冯某1涉嫌抢劫案取保候审保证金没有及时处置，向某派出所发出湛麻公督通字（2011）03号《公安督察通知书》。陈某某为了应对检查，伪造了2009年x月x日、2010年x月x日、2010年x月x日三份对冯某1的讯问笔录，在笔录中写上“以上笔录我已看过，与我所说相符”的字样，并仿冯某1签署名字，后经某市人民检察院鉴定，该三份讯问笔录上冯某1的签名和“以上笔录我已看过，与我所说相符”的字样不是冯某1本人所写。针对某分局的执法检查，陈某某起草了《呈请没收取保候审保证金报告书》和《呈请解除取保候审报告书》，分别倒签日期至2010年x月x日和2010年x月x日，并于2011年x月x日将变更强制措施报告书录入警综网。

尽管陈某某补办了材料，但某分局法制室在检查中对此案存在的问题以书面形式提出并夹在该案的卷宗，具体内容为:“……本案应在取保候审期间移送起诉。现已期满，应在期限内变更为监视居住立即移送起诉。”陈某某不但没有按督察意见对冯某1采取有效抓捕措施和及时移送审查起诉，反而将该案搁置。直至2014年x月x日，冯某1驾驶一辆二轮摩托车，携带猎枪来到周某的家，以周某以前借了冯某1养的1000元用于汽车加油为借口，要求周某还钱，周某称没借到钱，冯某1用猎枪顶住周某的胸部说:“信不信我一枪打死你！”周某说:“我没钱，要打就打。”冯某1向天开了一枪，周某就退回房间打电话报警，冯某1见状企图驾驶摩托车逃跑，周某拔掉了冯某1的摩托车钥匙，随后冯某1弃车逃跑，并在逃跑过程中又开了一枪，后冯某1被公安机关抓获归案。

某市某区人民检察院在审查冯某1涉嫌非法持有枪支、抢劫案的过程中，对未移送审查起诉的2009年x月x日冯某1涉嫌抢劫一案，依据公安机关原有的侦查证据，依法追诉该犯罪行为。经某市某区人民法院审理认定冯某1在2009年x月x日及2014年x月x日抢劫的犯罪事实，以冯某1犯抢劫罪、非法持有枪支罪，判处冯某1有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五千元。

原判认定上述事实的证据有：（略）

据以上事实和证据，原审法院认为被告人陈某某无视国家法律，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。公诉机关指控陈某某犯徇私枉法罪的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，予以支持。陈某某归案后如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。鉴于陈某某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。

经原审法院审判委员会讨论决定，根据陈某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三十七条、第六十七条第三款之规定，判决:被告人曾沂冉犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。

宣判后，广东省某市某区人民检察院抗诉认为：一审法院对被告人陈某某犯徇私枉法罪判决的量刑不当，不符合法律规定，属于适用法律错误，量刑畸轻。

1、被告人曾陈某某在实施徇私枉法的犯罪行为中，其主观上存在徇私情的故意，案件材料反应其是出于顺应领导意思，从而保护自己的仕途顺畅，这也是“徇私”的表现，其犯罪的主观故意较为明显。

2、陈某某作为侦查人员在办理2009年冯某1涉嫌犯抢劫罪一案中，明知冯某1涉嫌的抢劫行为属于严重罪行，应当及时办结案件，防止危害后果进一步发展，但仍然对该案久拖不决，导致冯某1被取保候审后脱离公安机关侦控，继续实施犯罪，其犯罪主观恶性较大。

3、陈某某实施的枉法行为手段较为恶劣，属故意而为之。

4、陈某某的认罪态度反复，本案历经三次开庭，其在最后一次的庭审中才承认罪行，不宜认定其认罪态度较好。

且陈某某不存在自首、立功的情形，欠缺从轻、减轻处罚的法律依据，不符合刑法第三十七条所规定免予刑事处罚的条件。

综上所述，一审判决适用法律错误，量刑畸轻，提请二审法院依法判处。

广东省某市人民检察院对广东省某市某区人民检察院的抗诉意见予以支持，并认为被告人陈某某在该案中不具有自首、立功、坦白等法定从轻、减轻处罚情节；陈某某徇私枉法行为造成冯某1失去控制达四年多，期间发生冯某1犯下持枪抢劫等严重罪行的后果；陈某某至今对是否故意伪造虚假材料捏造冯某1到案接受问话的事实仍不予供认，认罪态度差，没有悔罪表现。

一审判决认为陈某某归案后如实供述所犯罪行，认罪态度较好，且犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，对其免予刑事处罚，属认定事实错误，量刑畸轻，提请二审法院依法纠正。

原审被告人陈某某对原审判决认定的基本事实及判决无异议，辩称其在办理冯某1涉嫌抢劫一案中并未徇私、徇情，只是领导对该案一直未有明确指示，其个人无权对该案作出处理决定，后因案件多而将该案忘记。

一审判决正确，抗诉机关的抗诉不能成立。请求二审法院依法驳回抗诉机关的抗诉，维持一审判决。

辩护人的辩护意见是：

一、冯某1涉嫌犯抢劫罪一案未能够及时侦查办结移送审查起诉的责任不应由陈某某一人承担，检察机关关于陈某某徇私情、主观恶性较大的抗诉意见不成立，应不予支持。

二、陈某某在本案侦查阶段坦白交待其制作了冯某1三份问话笔录的涉案犯罪事实，依法可从轻处罚。

三、冯某1在2009年涉嫌抢劫犯罪因病取保候审，被解除取保候审后再次实施持枪抢劫犯罪未遂的犯罪行为，没有造成被害人的人身伤害和财产损失，未造成严重后果。

综上所述，检察机关关于一审法院判决陈某某犯徇私枉法罪，对陈某某免予刑事处罚的量刑不当的抗诉不能成立。请求二审法院依法驳回抗诉机关的抗诉，维持一审判决。

经审理查明：原审判决认定原审被告人陈某某犯玩忽职守罪的事实有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言及被告人的供述与辩解等证据证实。上述证据取证程序合法，其内容或吻合或一致，能够相互印证，证据确实、充分，案件事实清楚，本院予以确认。

关于本案的定性问题。

经查，原审被告人陈某某在办理冯某1在2009年抢劫一案中，对冯某1取保候审后，工作严重不负责任，不履行自己的工作职责，在法定期限内不依法将案件移送起诉或者对冯某1变更强制措施，为应付单位执法检查而伪造了三份《讯问笔录》，亦未按法律规定将《传唤通知书》送达冯某1本人，造成冯某1脱离监管再次犯罪的严重后果，严重损害国家机关的声誉，造成恶劣社会影响。

陈某某的行为符合玩忽职守罪的构成要件，构成玩忽职守罪。

根据附案证据，陈某某构成犯罪的行为主要是其在犯罪嫌疑人冯某1取保候审期限届满后不依法将案件移送起诉或者变更强制措施，导致犯罪嫌疑人冯某1事后又重新犯罪，造成恶劣社会影响。原审判决认定陈某某主观上具有徇私故意的证据主要是陈某某的供述，但陈某某在本案中的供述不稳定，其对办案过程中在犯罪嫌疑人冯某1取保候审期限届满后不履自己职责，没有将案件移送起诉或者变更强制措施有多种说法。目前附案证据并没有证据显示陈某某在办案过程中对犯罪嫌疑人冯某1取保候审是违法或者故意放纵犯罪嫌疑人冯某1不受追究。至于陈某某事后假冒犯罪嫌疑人冯某1的签名制作笔录，附案证据显示是为了应付执法检查，即是事后对其自己不作为或者工作失误进行掩饰行为，没有证据显示陈某某是为了故意让犯罪嫌疑人冯某1不受追究。因此，原审判决认定陈某某的行为构成徇私枉法罪的定性不当，应予以纠正。

抗诉机关关于陈某某的行为构成徇私枉法罪的抗诉意见与本案事实不符，不予支持。

陈某某及其辩护人关于陈某某在办理冯某1涉嫌抢劫一案中并未徇私、徇情，只是有关领导一直未有明确指示，其个人无权对该案作出决定，后因案件多而将该案忘记，才致使未能将案件及时侦查终结移送审查起诉的辩护意见与本案事实相符，可以采纳。

关于原审被告人陈某某的犯罪情节是否属轻微问题。

经查，陈某某所承办案件的犯罪嫌疑人冯某1是在取保候审期限届满将近四年后才重新犯罪，参照最高人民法院、最高人民检察院关于刑事案件终结的司法解释相关规定，取保候审期限届满超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的，应当视为不再追究刑事责任，故陈某某所承办案件的犯罪嫌疑人冯某1可以视为在案件终结之后再实施新犯罪。虽然陈某某在冯某1取保候审期限届满后不依法将案件移送起诉或者变更强制措施的行为与冯某1重新犯罪有关联，但可以认定为情节轻微。因此，陈某某及其辩护人关于陈某某的犯罪情节轻微的辩护意见与本案事实相符，可以采纳。

关于原审被告人陈某某是否具有从轻或者减轻处罚情节的问题。

经查，陈某某是经某市某区人民检察院反渎职侵权局与某区分局纪检部门联系，由某区分局纪检部门通知其到某市人民检察院接受问话的，其供述的事实是检察机关已掌握的事实，不具有自首情节。但陈某某归案后能如实供述其主要的犯罪事实，具有如实供述自己罪行的情节，依法可以从轻处罚。

抗诉机关关于陈某某不具有从轻处罚情节的抗诉意见与本案事实不符，不予支持。

本院认为，原审被告人陈某某身为国家机关工作人员，在办理冯某12009年抢劫一案中，对犯罪嫌疑人冯某1取保候审后，工作严重不负责任，不履行自己的工作职责，在法定期限内未将案件移送起诉或者对犯罪嫌疑人冯某1变更强制措施，也未按规定将《传唤通知书》送达犯罪嫌疑人冯某1本人，造成犯罪嫌疑人冯某1脱离监管再次犯罪的严重后果，严重损害国家机关的声誉，造成恶劣社会影响，其行为构成玩忽职守罪。

陈某某归案后如实供述其主要的犯罪事实，具有如实供述自己罪行的情节，依法可以从轻处罚。鉴于陈某某的犯罪情节轻微，依法可对陈某某免予刑事处罚。

原审判决审理查明的事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，定罪不当，应予纠正。

抗诉机关提出的抗诉理由与本案事实不符，不予采纳。

陈某某及其辩护人的部分辩护意见与本案事实相符，可以采纳。

案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下:

一、撤销广东省某市某区人民法院刑事判决对原审被告人陈某某的定罪部分；

二、维持广东省某市某区人民法院刑事判决对原审被告人陈某某的量刑部分；

三、原审被告人陈某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

本判决为终审判决。