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股权项层设计,股权的财税法律风险

来源:上海律师网 作者:崔萍律师网时间:

 

股权,是公司(本文仅讨论有限公司)运营过程中最为核心的一项权力,因股权控制权和特殊安排导致的上市障碍、融资障碍、经营僵局和法律纠纷等更是举不胜举。

 

股权做为公司的顶层架构设计,最好在设立之初就引起足够重视和精心规划。如果在运转过程中发现问题时,建议聘请专业机构进行调整改进,如果拖延,有些事项就变得比较复杂或不可控,更严重的会影响到公司的正常决策和经营。

 

为了帮助同学们更好的了解和运用股权,我们选取了股权控制权、股权交易和新公司设立三个场景,结合财税、法律风险做简单介绍如需交流或咨询,请添加文末微信或关注本公众号!

 

1

什么是股权

 

股权是有限责任公司的股东对公司享有的人身和财产权益的一种综合性权利。即股权是股东基于其股东资格而享有的,从公司依法获得资产收益、参与重大决策和选择管理者等的权利,具体来讲,股东拥有以下权力:

 

1、财产权
(1)发给股票或其他股权证明请求权;
(2)股份转让权;
(3)分红权、股息红利分配请求权、资产收益权;

(4)优先认购新股权;

(5)公司剩余财产分配权。

 

2.管理参与权

(1)股东临时召集请求权或自行召集权;
(2)出席股东会并行使表决权,即参与重大决策和选择管理者的权利;
(3)知情权;

①有限公司股东查阅复制权

②股份公司股东查阅权

(4)诉权;

(5)公司司法解散申请权;
(6)对公司经营的建议与质询权。

 

股东拥有股权,便能行使上述基本权利,但其是否能够影响或控制公司董事会、股东会决定,其核心因素是表决权多少、章程约定、股东协议、议事规则等的约定!

 

 

2

股权控制权的五种方法

 

 

案例一

甲公司有AB股东2名,其中A持股51%,B持股49%,是不是好的股权结构?

 

1、AB都不具有绝对控制权,在重大事项上,双方容易产生分歧;

2、如果甲公司进行融资,外部股东C增资10%,则A45.9%,B44.1%,C10%,则ABC都不具有相对控制权,如果AB单独一方想通过一般决议,还得寻求股东C的支持,结果小股东却拥有最大的谈判权;

 

3、如果A为法人股东,假设A能够对财务报表进行并表,但并入的收益也只有51%。当甲公司为A体系的主要收益来源的话,A想提高股权比例,但B不同意又怎么办?

 

 

案例二

甲公司有ABCD股东4名,其中A持股25%,B持股17%,C持有23%,D持有35%,是不是好的股权结构?

如果不做特殊设置,原则上ABCD四名股东,在公司经营决策上谁单独说了都不算。

 

 

案例三

甲公司有AB股东2名,其中A持股80%,B持股20%,是不是好的股权结构?

从控制角度来讲,该案例是比较好的股权架构,但也得具体分析AB为公司发展做出的贡献,如果A只是纯财务出资,而B是技术出资,且甲公司长远的快速发展主要倚仗于B,那这就不是好的股权架构。

 

 

案例四

甲公司有ABCDE等股东22名,其中A持股70%,B持股10%,其余20名股东每人持股1%,是不是好的股权结构?

1、A能够控制甲公司,原则上能够通过任何一项决议,但因为股东众多,涉及到公司上市确权、全体股东签字等环节容易出现一些不良后果;

 

2、如果甲公司增资,A有可能丧失控股地位。

 

上述四个案例是现实运营过程中大量存的典型案例,如果您的公司已经存在这种情形,通过什么办法能够掌握公司的控制权,保证公司高效稳定运转呢?下面介绍五种股权控制权方法。

 

1:一致行动人协议

 

财务特征:如果设计得好,可以实现财务并表;

税务特征:因为不涉及到股权变改,一般不增加税务负担;

处理方式:签订一致行动人协议;

法律特征:(1)一致行动人协议,可以一致股东会、董事会或其他;(2)并不要求只能小股东一致服从大股东;(3)一致行动并不要求事事一致,可以部分一致;(4)一致行动人协议无需公开披露,公司挂牌上市除外;

适用案例:案例二、案例四可以选择适用。

 

2:同股不同权(AB股制度)

 

财务特征:如果设计得好,可以实现财务并表,并且并表的收益可以按约定执行;

税务特征:不增加税费负担;

处理方式:修改公司章程;

法律特征:(1)中国《公司法》认可同股不同权;(2)  同股不同权,不同的可以是收益分配,也可以是表决权等;

适用案例:案例一、案例二、案例三和案例四。

 

3:双层公司架构(联想模式)

 

财务特征:原则上不能进行财务并表;

税务特征:有可能增加个税负担。但成功设置乙公司后,可分拆原甲公司业务,设立多个由乙公司控制的全资子公司,同时能够规避股权风险和降低税收负担和风险;

处理方式:新设母公司,平移子公司股权;

法律特征:在原有基础上新设持股平台乙公司,将其原有甲公司股东股权转移至新公司,甲公司成为新公司的全资子公司;

适用案例:案例二。

 

4:有限合伙企业

 

财务特征:如果设计得好,可以实现财务并表;

税务特征:一般会增加税务负担;

处理方式:新设有限合伙企业;

法律特征:(1)有限合伙企业不同于公司,公司按认缴出资额承担义务,有限合伙企业承担无限责任;(2)GP和LP 的责任不同:GP承担无限责任,LP按认缴额承担义务,跟持股比例没有关系;(3)GP和LP 的权利不同:GP对外代表合伙企业,执行合伙企业事务,LP不参与合伙事务,原则上不参与表决;(4)GP即使只拥有合伙企业0.1%的股权,也能控制整个合伙企业;

适用案例:案例四和股权激励。

 

5:获取董事会提名权

 

财务特征:可以决定长期股权投资的核算方法;

税务特征:不增加税费负担;

处理方式:章程或股东协议约定;

法律特征:(1)控制股东会,控制的是公司的决策权,控制公司董事会,控制的是公司的日常经营权;(2)股东会法定每年至少一次,原则上公司一年也开不了几次,每次召开只对规定事项进行决议,而董事会可以根据需要多次召集,讨论和决议事宜基本不受限制;(3)董事会人数原则上低于股东人数,容易快速形成决议,并且董事会在设计上与股东会相比不容易形成僵局;

适用案例:案例二、案例四。

 

3

股权交易

 

本文所称股权交易,即包含股权转让和股权增资两种情形。股权转让主要讨论转让(回购)机制的设定,股权增资主要讨论特殊安排。

 

1:股权转让

有限公司是人和性公司,一般情况下各股东之间相互了解或熟悉,大部分事项能够有商有量的推进。但当部分股东损害公司利益、触犯法律、无过错特殊事由或主动请求退出公司时,便会出现股权转让事宜,如果是对外转让,便引入了新的外部股东,特别是新引入股东占有相当表决权时,公司容易出现一定的决策风险;如果是对内转让,转让价格往往又是争议焦点,如何进行设计安排能够规避此种局面呢?我们分三种情况讨论

 

一、重大过错转让条款

 

可以在股东协议中约定当股东出现重大过错时,触发股权强制转让条款,并锁定转让价格。一般可以约定的重大过错包括:违反公司章程中约定的同业禁止条款、挪用公款、触犯法律需要承担刑事责任和损害公司利益等。一般转让价格按出资额或转让时该股东对应的公司净资产份额熟低原则确定;

 

二、无过错转让条款

 

当股东死亡、变成无民事行为能力或限制民事行业能力、离异、离职等时,触发股东强制转让条款,一般转让价格按公司净资产或估值的一定倍数计算确定。

 

三、自愿转让

 

当股东自愿对外转让股权时,股东可以选择对外转让和转内转让。按照公司法的规定,对外转让,内部股东在同等条件下享有优先购买权,对内转让,股东享有按出资比例购买相应股权的权力。

 

但为防止野蛮人入侵和保护实际控制人权力,上述三种情形都可以设置股权转让限制条款,如约定当股东进行股权转让时,必须按照一定的顺位执行,并提前约定转让价格,当内部股东均不购买时,才能向外部第三方转让。

 

上述三种情形因涉及股权变更,个人股东一般情况下涉及缴纳个人所得税,个人所得税按照增值部分的20%进行缴纳。

 

2:股权增资(增资扩股)

 

翻阅生物医药企业股权融资协议,我们发现一般投资人为保障自身权益均会在增资协议中不同程度的约定对赌条款、一票否决权条款和同业禁止条款,下面我们来简单介绍一下上述条款的潜在风险:

 

一、对赌条款

 

一提到对赌条款,大部分人会想到反向对赌条款,即被投资方达不到预定目标时的补偿条款(俏江南案例),补偿形式可以是现金回购或免费赠股。其实对赌还存在正向对赌(又称或有对价),即当被投资方超过预定目标时,投资人对公司股东或管理层进行奖励(蒙牛乳业案例),特别是当存在控股权收购时,正反对赌条款均可以灵活适用。此处我们仅讨论股权融资过程中反向对赌的一些常识及财务法律特征:

 

1、如果是现金回购,回购的利率一般按单息计算,年化利率在8%-12%左右;

 

2、对赌对象最好是全股股东(或管理层),将大家利益进行捆绑,更能激发团队的潜力;

 

3、对赌时,最好设定上限,并且将家庭财产进行隔离,隔离的方式有保险、信托等方式;

 

4、如果增资扩股同时涉及老股转让,对赌失败退还投资款或转让款时,缴纳的个人所得税不能申请退还;

 

5、对赌对象为被投资公司时,相应对赌条款无效。

 

二、一票否决权

 

如无特殊约定,要在股东会上行使一票否决权,持股比例或表决权比例要超过33.3%,在董事会上行使一票否决权,按照有限公司董事会3-13人的设置,至少需要2个以上(含本数)董事席位

 

但在增资扩股时,大多数投资人持股比例在30%以下,董事席位为1人,但为了保障自身权益,往往投资人会在增资协议中约定股东会、董事会或其他事项的一票否决权

 

当公司进行多轮融资后,很容易看见一个公司的大部分投资人均拥有一票否决权,这些特权很容易导致公司陷入经营困局,但这些权力一旦给予,基本上又很难收回,小黄车ofo案例便是一票否决权的典型失败代表。

 

三、同业禁止

 

我们在协助生物医药企业进行股权融资的过程中,发现部分企业创始人以个人名义设立了多个主体公司,各主体公司之间存在同业竞争或处于上下游供应关系,但之间并无直接股权控制。

 

在进行股权融资或挂牌上市时,为防止利益输送,往往需要重构各主体公司之间的控制架构或注销转让部分公司,当公司发展到一定体量时,股权架构的调整往往带来沉重的税负负担,如果股权较为分散,是否能够快速进行架构调整也存在一定的风险。

 

4

新公司设立

 

无论是创业者第一次设立新公司,还是现有公司根据业务需要增设新公司,以下基本概念或原则都希望各位遵守:

 

一、注册资本不是越大越好

 

随着认缴制的推行,对注册资本不再要求验资,允许股东自行设定出资时间和认缴金额,所以出现了部分公司注册资本(认缴)越来越大的情形,其实这当中存在一定潜在风险。

 

《公司法》规定,有限公司以其认缴额对外承担有限责任,假设公司目前对外存在10亿元的负债,当注册资本为10万元(未实缴)时,则股东只需缴足10万即可,但当公司注册资本为10亿元时,则债权人有权要求股东在一定期限内完成全部出资义务,此时章程中约定的认缴时间便“加速”至现在。

 

二、法定代表人不能随便让人当

 

按照《公司法》规定:公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。

 

在现实中,部分创始人让员工、司机,甚至保洁或者担任法定代表人,此处存在一定的风险,比如法定代表人对外代表公司,法定代表人手签的合同或协议原则上具有法律效力,还有部分重要变更或事宜均需要法定代表人出场,如不配合则出现一定的麻烦。

 

三、股权代持有风险,但可控

 

股权代持是合法行为,但股权代持的显名股东与实际股东在工商登记不一致,容易出现显名股东损害实际股东利益情形,如善意第三人不知晓代持关系并支付合理对价时,股权转让生效,实际股东能够拿回来的只有资金赔偿,如果决定采用代持协议时,建议选对人,并且在代持协议中增加赔偿倍数,防止道德风险发生。

 

5

结  语

 

在越来越重视规则和股权的商业体系中,要说或要提示的股权风险实在太多,鉴于篇幅的限制,我们列举了上述部分实用或常见的案例,希望对各位有所帮助。

 

每个公司都是一个独立不同的个体,公司或股东潜在的诉求也各不相同,股权架构方案也相去甚远,希望大家要学会灵活运用,规避照搬照抄。针对重大股权事宜,希望能够提前借助专业机构进行规划和设计,避免给公司或股东带来不必要的损失。

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