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如何写好一份比较完备的股权代持协议?

来源:上海律师网 作者:崔萍律师网时间:

 

股权代持及因此而产生的纠纷在司法实践中越来越常见,本文从股权代持的定义、效力、风险点、司法裁判的态度及如何做好风险防控方面做了一些探讨,希望能对准备进行股权代持、已经做了股权代持或者需要起草股权代持协议的有关人士有所帮助。

 

一、什么是股权代持?

 

股权代持又称委托持股、隐名出资或者假名出资。实际出资人与他人约定,以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的股权持有方式。一般来说,挂名的股东被称为“显名股东”,背后实际出资的股东被称为“隐名股东”。

 

二、为什么会有股权代持?

 

有需求就会有供应,一般来说,股权代持主要基于以下原因产生:

 

一是特定主体身份原因。特定的主体因规避法律、政策或纪律规定的需要,将股权交由他人代持。比如公务员为规避公务员不得经商办企业的规定而采用的股权代持,或者负有特定监管、服务责任的人员在所监管或服务企业持有股份而采用的股权代持。

 

二是特定主体义务原因。比如国企高管人员不得投资与所任职企业相同或者相竞争的企业;负有保密义务的股东,不得投资设立其他与所任职企业相同的企业。均可能使用股权代持方式来规避解决。

 

三是特定行业限制原因。某些有执业准入限制的人员为规避限制性规定,或者某些境外投资人为规避对外资限制准入领域的投资规定而借用他人名义投资入股。

 

四是特定法律规定原因。为了规避法律或者政策的强制性规定,比如有效避免投资人数超过有限公司50人、股份有限公司200人的上限规定,投资者可委托众筹平台或其他股东代持。

 

五是特定目的原因。比如为了提高股东会、公司管理决策的效率,保持公司股权架构的稳定性,避免因实际持股状况变动而频繁地办理工商变更登记手续,一般会采用股权代持;或者为了股权转让更加灵活,很多创业公司实际投资人为了规避法律或政策的限制,选择采用股权代持方式进行投资,使投资过程更加便捷。此外,在进行股权激励时,也会采用代持模式。

 

六是特定行为原因。有的股权实际出资人法律意识淡薄,觉得办理股权变更登记嫌麻烦,认为受让股权就是为了分红目的,只要能够拿到应得的分红,办不办理股权变更登记无所谓,认为签订一份股权代持协议就可以,结果把自己从实际出资人并且本来就是显名股东的变成了隐名股东。

 

七是名义为代持实际为其他法律关系的原因。比如甲向乙借款,双方签订协议,将甲名下的股权转让给乙,贷款期间交由乙代持,待甲归还借款后,乙再将代持股权归还甲。其他还有代为投资等产生的名义股权代持关系。

 

 

三、股权代持有没有法律效力?

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十四条:

 

有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

 

《合同法》第五十二条:有下列情形之一的,合同无效。

 

一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

以合法形式掩盖非法目的;

损害社会公共利益;

违反法律、行政法规的强制性规定。

 

合同法的该条款规定,实际上涵盖了根据股权代持背后原因和是否违反国家法律、行政法规强制性规定做了兜底规定,对于确定代持效力的产生重要影响。比如为规避禁止或限制外商投资行业准入规定的代持协议法律效力具体由其部门法规定。公务员股权代持协议一般是被认定有效的,当事人按公务员法的相关规定承担相应的法律责任和行政、纪律责任,但并不导致持股协议书无效,并不能据此要求显名。

 

所以说代持协议有效一般要满足以下两个条件:一是实际出资人与显名股东之间的有明确的代持协议,实际出资人具有成为公司股东、享受股东权益的真实意思表示。如果实际出资人并没有成为股东的意思,或者没有明确的股份代持协议,一般不能被认定为公司股东,仅构成一般的债务关系。二是股权代持协议应不属于法律明确规定合同无效的情形。

 

 

四、股权代持的主要风险点有哪些?

 

根据实际法院审理的股权代持纠纷类案件来看,主要涉及股东资格认定、隐名股东请求显名、代持协议效力确认、隐名股东主张行使权利、显名股东对公司债务承担、代持股受让善意第三人保护、投资资金性质确认等。总体来说可以归为三类:(涉及善意取得法律关系的第三人不是股权代持当事人,在此不列入分析)

 

一是协议是否合法有效,并且形成股权代持法律关系。包括两方面,一方面是代持协议是否合法有效,另一方面是形成的是否是股权代持法律关系。

 

二是隐名股东权益受侵害。包括代持股权被显名股东转让、质押或进行其他处分,其他股东正常权利无法行使,无法取得登记股东资格等。

 

1、代持股权被转让或被质押,善意第三人将优先于隐名股东受保护,隐名股东不能以股权代持协议对抗善意第三人。隐名股东可以依据代持股协议要求代持人赔偿损失,但如果代持人没有偿债能力,风险只能由该隐名股东承担。

 

2、显名股东承担债务成为被执行人,代持股权可以作为被执行财产。

 

如果显名股东因自身债务而涉诉,显名股东所代持的股份可能被其债权人申请作为被执行财产。

 

3、隐名股东无法主张行使股东权利。

 

如果公司其他股东事先股权代持协议的存在,或者对该隐名股东的身份不予认可的,则代持股协议的约定无法及于公司或公司的其他股东。正常公司股东所具有的分红权、知情权、股东身份都无法直接行使。

 

4、隐名股东显名可能存在障碍。

 

当隐名股东主张股东身份即请求显名时,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十五条第三款规定,隐名股东主张变更股东、要求公司签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程及要求办理工商登记的,应当经过公司其他股东过半数的同意。隐名股东无法取得公司其他过半数股东同意,即使该隐名股东是涉案股权的实际出资人,其向法院主张成为显名股东仍将存在困难。

 

三是显名股东权益受侵害。显名股东也是不是没有任何法律风险的。

 

1、显名股东承担补充赔偿责任风险。

 

如果公司资不抵债,且所代持股权出资未缴足,债权人有权要求显名股东就公司未能清偿的债务在代持股权未足额出资部分承担补充赔偿责任。显名股东应当承担责任,承担责任后可以向被隐名股东追偿。所以说显名股东也存在着法律风险的。

 

2、显名股东难以脱身风险。

 

与隐名股东要求显名需经其他股东过半数同意一样,显名股东如果不愿再继续代持让隐名股东显名也受到同样限制。如果其他股东事先不知有股权代持,事后又不愿意实际投资人显名的,则该显名股东将面临进退两难的局面。

 

 

五、司法裁判对股权代持的态度如何?

 

股权代持在特定条件下可以用来达到一定目的,但是从涉案纠纷来看,相关当事人还是应当权衡利弊,谨慎对待。

 

一是股权代持不予鼓励。

 

虽然法律尊重意思自治,对一般的股权代持行为并未禁止,但是股权代持行为对出资人、代持人、善意第三人甚至股权所属公司等均会带来法律上的风险,司法裁判一般不鼓励股权代持行为。

 

二是股权代持股内外有别。

 

一般会区分代持股协议在协议当事人之间的效力和对公司其他股东及其他当事人的效力。代持股协议在协议当事人之间一般是有效的,但如果公司其他股东对代持股行为不知情或者知情后不认同,则代持股协议对公司其他股东难以发生效力。二是区分代持股行为与正常公司股东责任。实际投资人出资义务即使在股权代持协议中有约定,如果该代持的股份出资不实,公司的债权人仍可以要求显名股东在相应范围内承担赔偿责任。对于第三人的善意取得,一般也会认为合法有效,实际出资人仅仅能依靠代持协议做事后追偿,不能对抗善意第三人。

 

三是违法违纪进行遏制。

 

对涉及纠纷暴露出来的以规避法律纪律规定进行股权代持的行为,比如公务人员利用代持股形式参与经商办企业、特定行业监管人员利用代持股形式代持监管对象公司的股份等,司法机关会将案件中获得的信息通过司法建议等方式向相关部门反映,由相关职能部门依法依纪处理。

 

六、如何签订一份合格的股权代持协议?

 

如果明确了股权代持的定义、效力、风险、司法裁判的态度,那么用一份相对完备的股权代持协议来做好风险防控那应该不是难事。首先,不要用股权代持协议掩盖非法目的,股权代持协议写得再好都可能无效,或者产生违纪违规等问题。其次,为了尽可能的预防和把控法律风险,主要是关键条款要具备。

 

1、明确股权代持协议合同标题。不要与普通借贷关系或者其他债权关系相混淆。

 

2、明确股权实际出资人在股权代持公司中的实际出资额、所占股份、股份性质、代持双方达成股权代持关系的真实意思表示。

 

3、明确具体委托代持事项。一般来说包括但不限于普通股东所履职的相关事宜。

 

4、明确代持规则。这是保护出资方即隐名股东核心权利的关键条款,主要包括代持双方的权利义务、行为限制、费用承担、筹劳分配等,限制显名股东的行使股东权利的方式,保护隐名股东的权利,同时也可以用一定酬劳平衡显名股东的义务。

 

5、明确协议解除方式及双方义务。明确双方如何解除股权代持协议,一般来说显名股东要配合隐名股东做好相关显名或者与第三方的股权代持或转让工作。

 

6、保密义务。可以约定不仅仅在股权代持生效期间双方都有保密义务。

 

7、争议解决方式等。一般来说选择便利高效的争议解决方式。

 

可以说股权代持是把双刃剑,玩不好伤人又伤己,不是万不得已不要轻易使用。

来源:网络

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